第29章向“新”而行丨“他需要我！”山西护士武汉街头抢救昏迷男子

　

就此而言，可以有以下两种解决方案。

但是，三部曲就不一样了，它本身是一个完整的文学专有名词，作为定语的量词与作为主语的名词不可分开。三个阶段的典型道路或者三历程与三模式，主语道路或者历程与模式，都是普通名词，意思分别是，经历的道路或者经历的过程，经历过程的路径。

这一理论较为完整地论述了从原始社会到国家以及进入国家发展阶段之后中国古代社会演化的历程。我们知道，在商代以前，按照苏先生多次说明的，中国早在红山文化后期就已经出现了古国，这是文明曙光或文明的曙光，进入了文明时代，是原生型文明，属于文明史。而中国历史发展的进程，即便假定从总体上看，大致有古国—方国—帝国这一演进次序存在，却并非每一个地区的社会—政治发展都经历了这同一个连续的三个依次递进的历程。上述引文，古文化、古城、古国，1处概括为三个阶段，5处概括为三历程，其中4处还是与三部曲三模式联系起来使用的。二是发现，作为苏先生学说的个别核心概念难以准确把握。

这加起来的人类社会发展历程，到底是5个还是6个？两个古国如是同一个事物，那么，三个阶段的典型道路或者三历程与三部曲相加，数量上是6个，实质上却是5个。这方面的问题，过去学者包括本文前面都已经略微提到过。[xix]王汉斌：《王汉斌访谈录---亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第83页。

不过，一方面由于宪法学的释义学转向以及全国人大宪法和法律委员会的设立，尤其是一些典型案件的公布，使得人们对实现依宪治国抱持更多希望和信心，从而更严肃地对待宪法，故而对宪法解释和论证的需求也随之增加。又如，就全国人大常委会是否有权推迟全国人民代表大会会议（以下简称：全国人大会议）而言，由于新型冠状病毒肺炎（COVID-19）的爆发，这成为备受关注的话题———无论是宪法还是全国人大组织法和议事规则都未直接涉及此一情形。例如，尽管我国1954年《宪法》对宪法解释权未作规定，但考虑到该法第31条已经明确规定全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（三）解释法律。尽管1989年之后，《全国人民代表大会议事规则》第2条将全国人大会议召开时间定于每年第一季度，但是，一方面第一季度的实践跨度依然很大，另一方面，与之前一样，全国人大会议时间也并未因此而固定下来。

首先，应将宪法漏洞问题的探讨置于解释论而非立法论的框架之内。不过，这可以从以下几方面获得解释。

[xiii]学理上一般认为，法律漏洞系以整个现行法秩序为标准的法秩序违背计划的不圆满性。[ii]参见黄异：《法学方法》，元照出版公司（台北）2009年版，第114页。然而，正如法谚所言凡是规则，皆有例外，仅有一般情形，难谓周延，固执而不变通不仅会损害法律的实效性，也会损害其权威性，何况在20世纪50年代和60年代全国人大常委会曾数次延期全国人大会议，也非无先例可循。第三，就换届而言，由于国家机关领导人及其他组成人员未有单独的宣誓就职仪式，为此，应尽可能在同一时间召开全国人大会议，以确保政府换届不会严重偏离宪法的任期规定。

马岭：《当代大学生宪政观念管窥---一次关于良性违宪问题的讨论》，载《法商研究》2002年第2期。其一，由主席团分别将《建议》和《补充意见》交付全国人大表决，但这不免过于随便，必然会损害宪法权威，而且也存在一种理论上的风险，如果先通过《补充意见》而后才通过《建议》应如何理解呢？尽管这在实践中根本不可能发生。[xli]就最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作而言，相对于我国1954年《宪法》、我国1975年《宪法》及我国1978年《宪法》之明确规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作，国务院、最高人民法院以及最高人民检察院向全国人大及其常委会报告工作，[xlii]我国1982年《宪法》只规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作，国务院向全国人大及其常委会负责并报告工作，对最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作则未予以置喙，于此而言，结合现行我国《宪法》第3条第3款进行考虑，应当认为存在宪法漏洞。对于大量生活事实，立法有意不加以调整，此谓之制定法意义深长的沉默（beredteSchweigen）。

不过，这里需要面对的问题是，现行我国《宪法》和相关法律并未规定宪法提案的撤回，对此应认为存在宪法漏洞，有必要予以填补，以确保修宪权的妥善行使。面对法律规范和现实的不一致，无论是学者还是政治家都需要新的理论工具以诠释和解决当时的社会问题，法律漏洞理论于是应运而生。

不过，比较妥当的做法，似乎应是将中华人民共和国公民有劳动的……义务理解为宣示性的规定而非受教育义务、服兵役义务、纳税义务一类的强制性规范。[liv]那么，基本权利既然构成宪法修改的边界，毋庸赘言，它当然也构成其他宪法漏洞填补方法的边界。

第五，全国人大常委会不能不召集全国人大会议。这种超越宪法的宪法的续造当然也必须符合宪法的基本原则，实际上更多地是为了使这些原则得以更普遍的适用，才有宪法续造的努力。宪法惯例作为客观宪法的渊源也普遍得到承认。这本质上是合二为一的问题。另一方面，由于社会的急剧转型，尤其是国家体制机制改革以及最近的新冠肺炎疫情，出现了一些导致现实与宪法规范之间不一致的现象，而其中不少问题也亟需宪法漏洞理论提供解释和解决方案，在这种情形下，有必要研究宪法漏洞理论以完善宪法释义学理论体系，为将来可能出现的问题提供预防性的知识储备。[xxvi]就此而言，宪法是否存在漏洞，并非只是事关形式之宪法规定，毋宁也取决于宪法解释，而宪法解释本身也受宪法理论和释宪者立场的影响。

我国《老年人权益保障法》第15条规定，赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。是否可以将人民检察院批准或者从宪法中删去呢？固然有人可能主张，对宪法规范中语词的解释不应当使得其他语词变得可有可无，是一条根本性的解释准则，[liii]应当确保宪法规范中每个词乃至标点符号都有其意义。

就此而言，有必要将该款中的夫妻双方扩大解释为公民。一般而言，可以通过如下途径填补宪法漏洞。

此外，在个人生活领域中存在着受绝对保护的核心领域，即所谓基本权利保障的核心内容或者本质内容，其本质为人性尊严，排除一切形式的国家干预，不受比例原则意义上的权衡。这可以视为宪法和议事规则的再次细化，并形成稳固的行为期待，原则上不能偏离惯例。

如果在这种情形下倘若如期召开两会，则可能产生如下不利后果，首先，两会的召开意味着大规模的人群聚集，但凡有感染，有可能迅速扩散，势必会影响中央国家机关和地方国家机关的正常运作，后果不堪设想。与之不同的是，我国1982年《宪法》第37条第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。其次，更重要的是，有的学者将法律解释视为制定法漏洞的下位概念，因为只有语义存疑或者不圆满之时需要解释，语义清晰、圆满也就无需解释。进入专题： 宪法漏洞 开放性 宪法解释 。

况且从法治国家角度出发，允许以非规范途径改变宪法规范内涵，本身也可能损害宪法的权威性和稳定性。唯有如此，才能确保宪法漏洞的填补不至于危害宪法发挥其合理性、稳定性和限制权力的功能。

……，可以对此处的法律作扩大解释，使之涵盖宪法。第四，在确定全国人大会议召开时间时应受宪法惯例拘束。

倘若在这种情形下将之视为强制性规范，并且以宪法和法律缺乏具体的实施细则，而辅之以劳动改造，强制机关、团体、企业、学校等单位内有劳动力但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的人，或者不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的人进行劳动，则可能构成对个人的奴役，侵犯人性尊严，进而导致该条的解释和适用违宪。[xxx]另一方面，除司法机关外，其他国家机关也会利用漏洞扩展自身的权力———鉴于宪法的开放性和政治性，除了释宪机关外，通常会有更多的主体竞争宪法的解释和具体化的权力，这在一定程度上也使得填补宪法漏洞的途径相对于一般法律而言更为多元，在欠缺有效和权威的合宪性审查机制的情形下更是如此。

尽管制宪者可能试图对尽可能广泛的国家生活领域作出周全的安排，但是，宪法并非天衣无缝，[i]仍然可能存在诸多需要由其加以调整但未得到调整，或者虽有调整却不符合正义观念的事项，例如，我国现行宪法在2004年修改前并未规定国家主席是否有缔结国际条约的权力，以及至今未规定全国人大常委会是否可以推迟全国人大会议、如何处理全国人大常委会与五分之一以上全国人大代表修宪提案的冲突，等等，这或许是制宪工作及其调整的国家生活本身的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量等原因造成的。对此或许可以认为我国《宪法》第49条第3款是规范得太多的宪法漏洞。其二，我国1975年《宪法》和我国1978年《宪法》之所以未就宪法修改程序作规定，乃是有意放弃我国1954年《宪法》过于严苛的宪法修改程序，因而《全国人民代表大会组织法》（1954年）尽管未被废除，但是，随着我国1954年《宪法》第29条第1款被废止，其第12条也归于无效。[xxxi]这是因为，即便制定法存在不圆满性，也并非就意味着存在所谓的规范漏洞。

鉴于该第89条的本意在于通过法院和检察院制约公安机关，防止其滥用权力，从而保障个人人身自由，以公安机关取代检察院后，事实上同时也架空了法院，从而使得前述制约形同具文，这不仅违背了分工和制约原则，也违背了人权保障原则。在我国宪法实践中，用宪法惯例填补宪法漏洞是比较常见的方式，例如现行我国《宪法》第64条第1款只规定了宪法修改的程序，并未规定其具体修改形式，而自1988年对我国1982年《宪法》作了第一次修改之后，便形成了既附修正案又修改原文的宪法惯例。

然而，如果主席团或者全国人大常委会与某些地方人大常委会一样，利用本条否决逮捕或者刑事审判的申请，充当某些有严重罪行的代表的保护伞，应如何处理？就这种情形而言，显然宪法规范照其字面涵义本来无需补充即可适用，即承认否决申请的决定的效力。尤其值得注意的是，鉴于第二次世界大战的惨痛教训，尤其随着当代宪法理论和实践的发展，越来越多的人服膺如下理论，即宪法基本原则不仅拘束立法权、司法权与行政权，也拘束修宪权，乃至制宪权，它们构成了宪法的本质特征或者基本框架，一旦其核心内容受到侵害，可能导致宪法破毁，因此，宪法基本原则也构成了宪法漏洞填补的边界。

不过这也提出了一个问题，即我国1975年《宪法》和我国1978年《宪法》的修改程序具体为何。一旦法律承认单身女性通过利用精子库和试管等途径生育子女的权利，则未来或有必要扩大义务主体的范围，更何况事实上也存在着大量未婚生育的现象。

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